Avukatlık Mesleğine dair ulusal ve uluslarası güvenceler

Avukatlık mesleğine iliskin temel kurallar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile düzenlenmiştir.  Staj, mesleğe kabul prosedür ve şartları, avukatın yetki ve görevleri, meslek kuralları, meslek örgütleri, disiplin suç ve cezaları, avukatın yargılanma usulu ve güvenceler Avukatlık Kanunu ile yasal zemine oturtulmuştur.

Kanunun 58. ve 61. maddelerine göre

• Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır, (md. 58)
• Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır, (md. 61)

Yine, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine göre Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.

(Havana Kuralları) Birleşmiş Milletler Avukatların Rolüne İlişkin Temel İlkeler Bildirgesi de avukatlık mesleğine dair güvenceler içermektedir. Buna göre,

Hükümetler avukatların a) hiç bir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz bir müdahaleyle karşılaşmadan mesleki faaliyeti yerine getirmelerini;  c) kabul görmüş mesleki ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka tür yaptırımla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlamakla yükümlüdür. (md. 16) 

Yine Ilkelerin 27. maddesine göre mesleki sıfatları nedeniyle avukatlar hakkında yapılan suçlamalar ve şikayetler, usulüne uygun olarak hızla ve adil bir biçimde takip edilir. (md. 27)

Görüldüğü gibi hem Avukatlık Kanunu hem de BM Temel Ilkeleri, avukatların mesleklerini yargılanma, tutuklanma endişesi olmadan, özgürce yapabilmelerini temin edici düzenlemeler içermektedir. Buna göre, Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde yakalanma durumları dışında avukatın üzerinin aranması yasaktır. Ayrıca, avukatlar söz konusu istisna hali hariç ancak Adalet Bakanligi’ndan alınacak bir yargılama izni ile soruşturulabilecektir. 

Kanunda zikredilen istisna hali hariç, avukatların üzerinin aranmasını dahi yasaklayan kanun koyucunun yakalama, gözaltı, tutuklama tedbirlerini evleviyetle yasaklamış (argumentum a fortiori) olacağı da izahtan varestedir.

SUÇÜSTÜ HALI NEDIR?

Suçüstü halinin ne olduğu, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2-j maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre suçüstü:

1- İşlenmekte olan suçu,

2- Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3- Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

ifade etmektedir.

YARGITAY’IN ÖRGÜT ÜYELIGI SUÇUNA DAIR SUÇÜSTÜ HALI YORUMU

Avukatlık Kanunu’na benzer bir biçimde 2802 sayılı ve 6216 sayılı kanunlar hakimler, savcılar ve Anayasa Mahkemesi üyelerinin ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında 

• yakalanamayacağı, 
• üzerleri ve konutlarının aranamayacağı, 
• sorguya çekilemeyeceğini düzenlemiştir. 

Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 10 Ekim 2017 tarihli kararında (2017/YYB-997 E., 2017/404 K.) 

• silahlı terör örgütüne üye olma suçununun mütemadi suçlardan oldugu,
• kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, 
• şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu değerlendirmesini yaparak [bu nedenle] soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağına, ve dolayisiyla yakalama ve tutuklama kararının hukuka uygun olduguna

karar vermiştir.

Buna göre terör örgütüne üye olmak ile suçlanan bir avukat, hakim ya da savcı ilgili kanunlarda tanınan usuli güvencelerden yararlanamayacak, genel hükümler uyarınca yakalanıp, tutuklanabilecektir.

TOPLU AVUKAT YARGILAMALARI VE SUÇÜSTÜ HALI SORUNU

Avukatlara yönelik hak ihlallerini izleme, raporlama ve bu hak ihlalleri ile mücadele etmek icin faaliyet gösteren The Arrested Lawyers Initiative isimli insan hakları grubuna göre 15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana Turkiye de 441 avukata hapis cezası verildi. 600’dan fazla avukat tutuklandı ve 1500’den fazla avukat soruşturuldu ya da yargılanmakta.

Bu soruşturma ve yargılamaların hepsi Avukatlık Kanunu’nun 61. maddesinde “suçüstü” halinde yakalanan avukat için öngörülen istisnai soruşturma usulu ile Adalet Bakanlığı’ndan yargılama izni almaksızın başlatıldı, yürütüldü ya da yürütülmekte veya sonuçlandırıldı.

Terör örgütü üyeliği, örgüte yardım, örgüt propagandası ile suçlanan avukatlar, bu suçların temadi eden suçlar olduğu gerekçesiyle, çoğunlukla bu gerekçe de hiç belirtilmeksizin, suçüstü halinde yakalama işlemine tabi tutularak Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde düzenlenen “yargilama izni” usulu takip edilmeksizin gözaltına alınıp tutuklandı.

AVRUPA INSAN HAKLARI MAHKEMESI’NIN ALPARSLAN ALTAN, HAKAN BAS, TURAN VD. KARARLARI

6216 sayılı Kanun’da öngörülen usule aykırı olarak, başka bir deyişle Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun kovuşturma izni olmaksızın yakalama ve tutuklama tedbirine maruz bırakılan Anayasa Mahkemesi önceki baskan vekili Alparslan Altan’in başvurusunda (KHK ile ihraç edilen hakim Hakan Bas, Turan ve diğerleri kararları da aynı yöndedir.) AIHM, Yargıtay’in Anayasa Mahkemesi tarafından da uygun görülen suçüstü hali yorumunun 

• aşırı
• usulü güvenceleri etkisiz hale getirici,
• CMK’nin 2. maddesindeki suçüstü tanımlamasının kapsamını hakli görülemez sekilde genişleten,
• bariz bir biçimde mantıksız,
• yasal kesinlik / belirlilik ilkesi bakımından sorunlu,
• olağanüstü halden doğan ihtiyaçlar mazereti ile telif edilemez 

nitelikte olduguna karar vermiştir.

Mahkeme (AIHM) özetle Altan kararında şöyle demektedir:

Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir. (paragraf 114) Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği , aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır. 

Mahkeme, bu bağlamda, suçüstü kavramının kapsamlı bir şekilde yorumlanmasının olağanüstü hâl durumuna uygun bir cevap olarak değerlendirilemeyeceği görüşündedir. Kaldı ki, olağanüstü hâl durumunun gerektirdiklerine cevaben benimsenmeyen böyle bir yorum, yalnızca yasal kesinlik ilkesi bakımından bir sorun teşkil etmekle kalmayıp, aynı zamanda  yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir. Ayrıca, böyle bir yorum, olağanüstü hâl durumunun yasal çerçevesinin dışına çıkan hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla, olağanüstü hâl durumunun kendine özgü koşulları bu yorumu haklı göstermemektedir. (Altan kararı, paragraf 118)

SONUÇ

2016 yılından bu yana Türk yargı makamlarının avukatlara yönelik yürütmekte olduğu toplu gözaltı, tutuklama ve kovuşturma islemleri, avukatların terör örgütü üyesi olduğu ve bu suçun failinin kesintisiz bir sekilde suçüstü halinde bulunduğu, her an yakalama işlemine muhatap kilinabilecegi yorumuna (bkz: Yargıtay CGK’nun yukarıda sözu edilen kararı) dayanmaktadır.

Bu yoruma dayanılarak Avukatlık Kanunu’nun 61. maddesindeki istisnai usul, default / varsayılan usul haline getirilmiş, Avukatlar, 58. maddedeki usuli güvencelerden mahrum birakilmistir. 

Oysa Avrupa Insan Hakları Mahkemesi, Yargıtay CGK’nun örgüt üyeliğine dair suçüstü hali yorumunun

• aşırı
• usulü güvenceleri etkisiz hale getirici,
• CMK’nin 2. maddesindeki suçüstü tanımlamasının kapsamını hakli görülemez sekilde genişletici,
• bariz bir biçimde mantıksız,
• yasal kesinlik / belirlilik ilkesi bakımından sorunlu,
• olağanüstü halden doğan ihtiyaçlar mazereti ile telif edilemez 

nitelikte bularak, bu yorumuna dayanılarak verilen tutuklama kararının AIHS’nin 5. maddesi ile korunan özgürlük ve güvenlik hakkini ihlal ettigine hükmetmiştir.

Yargıtay’ın bu yorumu ve bu yoruma dayanılarak yapılan toplu avukat yargılamaları, Birleşmiş Milletler Avukatların Rolüne İlişkin Temel İlkeler Bildirgesi ile avukatlara tanınan güvenceleri de ihlal etmektedir.

Bu nedenle

• suçüstü halinde yakalanmış olma savıyla, 
• yargılanma izni alınmadan Avukatlık Kanunu 61. maddesinde öngörülen istisnai usul izlenerek tutuklanan avukatların özgürlük ve güvenlik hakları ihlal edilmiş olup AIHM ve BM makamlarına yapacakları başvurularda bu hususun özellikle beyan edilmesi önem arzetmektedir.

————

Not: 16/04/2019 tarihli Alparslan Altan v. Türkiye kararı, başvurunun tekrar görüşülmesi talebinin Büyük Daire tarafından reddedilmesiyle 09/09/2019 tarihi itibariyle kesinleşmiştir.

Hakan Bas kararı da temyiz istemlerinin reddedilmesi ile kesinleşmiştir.

23 Kasım 2021’de AIHM Turan ve diğerleri dosyasında 427 başvurucu hakkında daha ihlal kararı vermiştir.